ESCRIBE EL DR. RODOLFO CANABAL

Locales | 21 Oct Cuando el 21 de octubre de 2003 EL TELÉGRAFO me confirió el honor de admitir mi incorporación como columnista, el título de mi primer comentario fue «El delito de abuso de funciones». Y hoy, transcurridos cinco años durante los cuales el tema fue varias veces motivo de atención en esta columna, las circunstancias de la realidad nacional vuelven a situarlo en el primer plano. En efecto, el diario «El País» ha informado que el Fiscal Letrado que actúa en el proceso que se sigue al Sr. Andrés Arocena, ex intendente de Florida, ha solicitado que sea condenado a una pena de 30 meses de prisión. Tal imputación, como se expresa en el título del presente comentario, «no respeta principios y garantías de índole jurídica», por los fundamentos que si bien anteriormente se han explicado, atento a su trascendencia se entiende que es inaplazable deber volver a exponer. Son principios no controvertidos de la ciencia penal que sólo se debe imputar un delito cuando esté previamente definido por norma legal en vigor. Tal definición del delito es lo que se denomina tipificación y es competencia exclusiva de la ley; la exigencia de que sea anterior al hecho concreto que se investiga, y ya en vigor, obedece a que las personas deben saber, o por lo menos estar en aptitud de saberlo con precisión, cuáles hechos fueron definidos como delitos. Porque no es pertinente, ni sería obviamente razonable hacerlo, aplicar con efecto retroactivo las transgresiones tipificadas como delitos.
Tales condiciones no se cumplen plenamente en relación al delito «abuso de funciones», al cual refiere el artículo 162 del Código Penal (modificado en lo relativo a la pena aplicable por la ley 17.060) según emerge de su texto, que se transcribe a continuación (y hasta del respectivo título dado por el Código a tal delito):
«162. (Abuso de funciones en casos no previstos especialmente por la ley). El funcionario público que con abuso de su cargo, cometiere u ordenare cualquier acto arbitrario en perjuicio de la Administración o de los particulares, que no se hallare especialmente previsto en las disposiciones del Código o de las leyes especiales, será castigado con tres meses de prisión a tres años de penitenciaría, inhabilitación especial de dos a cuatro años y multa de diez a tres mil Unidades Reajustables».
Obsérvese que es muy claro que el Código no define ni prevé y así expresamente lo señala, cuáles son las transgresiones que determinan que se incurra en tal delito, por lo cual, cuando judicialmente se imputa el referido ílícito, quien realiza tal definición, o sea quien tipifica, es el juez, y al hacerlo vulnera el régimen legal respectivo que reserva a la ley tal definición, por ser una garantía del régimen jurídico.
Pero además, tan indebida imputación no tiene en cuenta algo muy importante: que no todas las infracciones de índole administrativa son ilícitos penales, o sea delitos, lo que tiene la gravísima consecuencia de que se impute, vale decir, se procese, y se llegue a condenar penalmente, por hechos que la ley no definió, por tanto que no consideró que lo fueran, como ilícitos penales. Por tanto, como con anterioridad ya lo he expresado en esta columna, «es totalmente improcedente, carente de corrección técnica y de razonabilidad que se pretenda aplicar una disposición legal que por su deficiente estructuración no cumple su indispensable función de garantía». A lo que se debe agregar que por tales razones prestigiosos juristas han propuesto que se elimine del Código Penal de dicho precepto, o que se corrija su defecto tan grave. Parece llegado el momento para cumplir tan clara exigencia.