Escribe el Dr. Rodolfo Canabal

Locales | 25 Feb Causa preocupación, e impone reiterar las razones que la determinan, que continúen siendo realidad los casos en los cuales se promueve el procesamiento por “Abuso de funciones”. Por tanto, transcurridos ya varios años desde que en esta columna se analizó tema tan importante por primera vez se entiende indispensable volver a explicar los fundamentos por los cuales se han sostenido los conceptos que se exponen en el título de la presente columna, también ya anteriormente utilizado. El tema también se analizó el año anterior.
En la ciencia penal no se controvierten los principios que establecen que para imputar un delito, o sea para atribuirlo a una persona como fundamento para su procesamiento, el ilícito debe estar previamente definido por norma legal vigente anterior al hecho concreto investigado, y tal definición se denomina “tipificación”, competencia exclusiva, se reitera, de la ley; la exigencia de que sea anterior al hecho que se investiga, y ya en vigor, se debe a que las personas deben saber, o estar por lo menos en aptitud para saberlo debidamente, cuáles fueron los hechos ya definidos como delitos, pues no sería pertinente aplicar retroactivamente las transgresiones que se han tipificado como tales.
Dichas indispensables condiciones para que un procesamiento sea regular no se cumplen cabalmente con relación al delito “abuso de funciones”, inserto en el artículo 162 del Código Penal, según el texto que se transcribe enseguida (modificado en lo relativo a la pena aplicable por ley Nº 17.060), según la precisión que el Código inserta relativamente a dicho ilícito: “162. (Abuso de funciones en casos no previstos especialmente por la ley).
El funcionario público que con abuso de su cargo, cometiere u ordenare cualquier acto arbitrario en perjuicio de la Administración o de los particulares, que no se hallare previsto en las disposiciones del Código o de las leyes especiales, será castigado con tres meses de prisión a tres años de penitenciaría, inhabilitación especial de dos a cuatro años y multa de diez a tres mil Unidades Reajustables”.
De dicho precepto emerge con precisión que el Código no define, tampoco prevé, y así lo señala expresamente, cuáles transgresiones o violaciones son las que determinan que alguien incurra en tal delito; por tanto, cuando por vía judicial se imputa dicho ilícito quien, en esencia, define cuales son los hechos que configuran el delito imputado es, en esencia, el juez, y al hacerlo vulnera el régimen penal y legal respectivo que reserva a la ley tal definición como fundamental garantía del régimen jurídico. Además, tan indebida imputación no tiene en cuenta algo importante: que no todas las infracciones de índole administrativa son ilícitos penales, o sea delitos, y ello tiene la gravísima consecuencia de que se podría imputar, vale decir, promover un procesamiento penal, por hechos que la ley no definió, no consideró, que fueran ilícitos penales.
Tales conceptos confirman que es totalmente improcedente, y que carece de corrección técnica, la aplicación de una norma legal que por su deficiente estructuración no cumple su función de garantía.
Tan anormales deficiencias legislativas han inducido al Instituto de Derecho Penal de la Facultad de Derecho de la Universidad de la República, hace ya muchos años, a promover la derogación de la norma precitada que creó tan imperfectamente dicho delito; también lo propuso el gobierno nacional que actuó durante el período 1999/2004.
Además, el tema ha tenido, tiempo atrás, amplia cobertura pública, acerca de la inconveniente vigencia del respectivo precepto y en sentido adverso a su aplicación. En el diario “El País”, el 23 de marzo de 2007, se insertó una nota titulada “Abuso de funciones: un delito en el banquillo”, en la cual se glosaron opiniones adversas al mantenimiento de su vigencia que sustentaban el magistrado, entonces integrante del Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 2º Turno y docente en materia penal, Dr. Alfredo Gómez Tedeschi, el también docente Dr. Amadeo Otatti y el Abogado Dr. Juan Fagúndez.
Y se ha dado una circunstancia que es menester también señalar: es notorio que cada vez está más extendida la invocación de la figura penal que se analiza, “delito de abuso de funciones”, en casos vinculados con la gestión de jerarcas de servicios de la administración pública, lo cual permite sostener que ello está inspirado en motivos políticos, o más exactamente, de persecución política, lo cual no tiene en cuenta que las infracciones de índole administrativa no equivalen necesariamente a infracciones de naturaleza penal, y ello es así aun cuando se trate de infracciones graves.
La solicitud, por quienes han sido procesados con imputación de la figura penal que se analiza, ante la Suprema Corte de Justicia, de la declaración de inconstitucionalidad de la norma respectiva, es notorio que no es eficaz para su defensa, pues dicho órgano ha considerado que no existe en tales casos violación constitucional, posición que se debe considerar que está ajustada al respectivo ordenamiento jurídico.
Lo expuesto pone muy claramente en evidencia que es indispensable corregir tan importante deficiencia legislativa que limita importantes principios y garantías jurídicas.
El Parlamento tiene el deber de corregirla, los partidos políticos deben pugnar para lograrla. El Poder Ejecutivo y el Poder Judicial también pueden promover tal corrección.